论同性恋的法律规制
李昕
江西科技师范大学
摘要：同性恋现象在已存在历史发展中，社会对同性恋的看法从人的自然属性、社会管理者角度、现行立法角度都有不同见解。而面对同性恋这样的现象逐步上升的趋势，作为社会弱势群体一部分的呼声，有必要对同性恋进行法律规制。本文从人类对同性恋的认知角度出发，对各国同性恋的法律规制和立法模式进行比较，结合我国实际情况，考虑对我国同性恋情况是否需要规制、如何规制、以及所涉及的何会关系应纳入哪一部门法调整等问题。
关键词：同性恋；法律规制；婚姻
1.引言
同性恋是古今中外一直普遍存在的历史现象，但是一般社会、群众对其产生的看法是负面的、消极的，而同性恋也经历了社会的态度变革：从宽容到犯罪，从犯罪到病态，从病态到正常的历史演变。随着医学对同性恋的研究和同性恋建构主义的提出，同性恋者的呼声随之高涨，波及西方各国的争取平等、人权主义、同性婚姻诉求的同性恋社会运动也随之产生。同性婚姻的合法化，目前在世界上已经有十几个国家得以实现，而中国面临同性恋引发了诸多社会问题，本文从立法角度对同性恋进行法律规制的必要性和方式进行认知和阐释。
2.对同性恋认知的历史发展
同性恋一词是由一名法国医生Benkern提出来的，目前学术界对同性恋产生的原因有“本质论”和“建构论”，二者有一曲同工之妙，是在不同的角度进行的研究，前者侧重于自身因素的影响，后者侧重于外界社会因素的影响，都能帮我们更加清楚的认识同性恋。
2.1从人的自然属性来看
同性恋一词描述的是，对异性人士不能做出性反应，却被自己同性别的人所吸引。同性恋是一种少数人的性取向，有绝对同性恋和相对同性恋之说，绝对同性恋就是决定于基因的生理现象，相对同性恋就是作用于社会作用或者后天的心理作用。在古希腊，同性之爱更受推崇，不仅承认他是人性本能的自然体现，而且赞颂比异性恋更加温柔、真实。无论是在教育、军事、宗教还是文化实践，都受到赞美和歌颂，古希腊一些大哲学家如苏格拉底、柏拉图都写过对同性婚姻的爱慕之情。中国古代也有同性恋现象的记载，最早出现于《尚书》，后来以明清时期为盛，但是一般都是以隐蔽的方式存在着，社会环境的宽松会导致它以半公开的方式出现，形成一种社会风气。过去社会，甚至今日，都有绝大多数人认为同性恋是一种疾病或者变态的行为。直至1973年，美国精神医学协会、心理协会打破了同性恋非病态说的观点，并赋予同性恋的定义为：同性恋是指一个人无论在性爱、情感、心理、及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人，但并未从外界行为中显现出来。由此，同性恋不再被看作是一种病态和变态心理。
2.2从社会管理者角度来看
在古罗马帝国时代同样流行着同性恋行为，东罗马帝国皇帝在任期间，认为是同性恋冒犯了上帝亵渎了神明才导致瘟疫、地震、饥荒，所以他下令，将同性恋阉割，游行示众甚至处死。基督教刚刚传入欧洲时期，基督教《圣经》反对一切不与生殖有关的性行为，认为是道德罪孽，对违反者通常当众活活烧死。到了20世纪中期，美国各州对同性恋以不同的罪名，例如猥亵、做淫媒、勾引等不同罪名加以处罚。法国不同程度的同性犯罪行为，统称为“反自然之淫乱罪”。在西班牙，同性行为构成破坏个人贞操罪。近年来，同性恋问题已经成为社会热点问题，在中国绝大多数人认为同性恋话题让人难以启齿，甚至有人认为同性恋是西方国家的传来品，都是思想意识不健康、道德败坏、伤风败俗的人。有不少管理者主张，对于同性恋者和同性恋行为要反对并打击，严格控制和管理，以免给社会治安带来不安定因素。还有一部分人认为，同性恋不应该有普通公民平等的权利义务，把同性恋者视为批判、嘲笑、讥讽的对象，使他们受到社会的冷眼。这也只是人们态度的一方面。近几年来，随着同性恋的呼声和社会影响力越来越大，他们所处境地和相关社会问题，也引发了政府和社会的更多关注，笔者认为这必将引起法律的规制。
2.3从现行立法角度来看
进入21世纪以来，人权思想深入人心，人权即人类固有的权利，是每个人都享有与生俱来的权利，不因为其他外界因素所干涉，人权是平等的，是不可剥夺的。同性恋者也是人，所以维护同性恋者就是保障他们最基本的人权，无论是同性恋还是异性恋，都是社会的组成部分，我们不能因为同性恋占社会的少数部分就忽略人权和剥夺人权。但是在现代社会，如果没有立法保护，那么人权的践行将会灰飞烟灭，国际人权法就是对基本人权的最好保护，其包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权力的公约》，但是国际人权法的强制力一定小于国内法，所以很多国家引用国际人权法也制定了自己国家的宪法来保护人权，只有国家明确立法来保障人权，才能与国际人权法共同形成一道法益保护墙。目前，许多西方国家已经为同性恋的合法权利进行了立法保护，这也为其他国家保护人权做出了榜样。
3同性恋婚姻法里的相关问题
3.1同性婚姻立法的正当性
同性恋是基于自然倾向，而不是个人选择，我们不能因为社会对它的一种感官上的不适就否认它的科学性，现代社会，性关系的演变，越来越尊重个人的选择，降低了社会对性的控制。婚姻体现的不再是传统的家庭共同体，随着婚姻社会功能的减弱，现在更加强调和注重个人的自由追求，所以这些都体现着传统婚姻向人类个人自由的迈进。其次，同性恋者之所以得不到社会的宽容，所以会造成隐瞒自己性倾向与异性假结婚，这是是对婚姻的亵渎，也是对法律的亵渎，这不仅会对善意的对方造成伤害，对社会的不稳定性因素也会提高，所以，作为社会的最小细胞，也应拥有法律的保护和尊重。另外，面对中国的局势，随着教育水平的不断提高和人们对于自我权利保护的意识增强，中国对同性恋的认识有了很大改善，据不完全统计，中国已经有4000多万人，并有逐年上涨的趋势，面对这样的形势，我们应该尽快对其进行法律规制，保障同性恋者的权利，同时保障社会稳定。
3.2各国对同性恋的立法模式
目前已经有十几个国家通过立法承认了同性婚姻与异性婚姻享有同等的法律地位，比如1994年，在荷兰出台了登记伴侣关系法，于1998年1月1日生效，1998年一个“开放婚姻法”的法律草案被提交至荷兰议会，于2001年4月1日开始生效。在荷兰，无论是同性还是异性都可以登记为婚姻关系，所以荷兰成为世界上第一个承认同性恋的国家。比利时在2000年开始承认同性伴侣关系，在2003年开始允许同性婚姻，也是世界上第二个承认同性婚姻的国家，但涉及同性伴侣的财产分割、债务承担、子女问题。福利问题等未做说明。西班牙在内阁会议在2004年12月也通过了同性婚姻的法律草案。继西班牙之后，挪威、冰岛、瑞典、葡萄牙等国家也相继承认并通过了同性婚姻的法律。美国目前已有8个州都承认同性婚姻。可以说同性婚姻法基本上都是在进入21世纪以后实践的，还有很多国家都已经为同性婚姻合法化早已提上日程，付诸努力。世界各国对同性恋的做法大相径庭，但立法模式可能有所区别，德国慕尼黑大学教授将同性恋关系分为以下四种模式：零星地规制模式，这种模式有利于解决社会保险、债务责任、继承权等社会现实问题。家庭伙伴立法模式为同性同居者建立了一个内部和谐一致的法律体制。登记伙伴立法模式，这种模式区别对待伙伴关系与婚姻，但赋予了同居者一定的权利与义务，是一种类似婚姻制度的法律。同性婚姻立法模式就是《荷兰民法典》中所规定的“婚姻是异性或同性两个人之间多缔结的契约关系”。可以说，加强同性恋权益保护是国际社会的大势所趋，中国作为国际关系中的重要国家，也应该顺应历史潮流，正视同性恋问题。
4.我国关于同性恋的法律规制
从社会地位来看，随着我国的改革开放，人民对同性恋行为的接受程度越来越高，但是仍然面临一些问题，反对同性恋的人一般认为同性恋是病态、变态、不能生育等问题上。中国是一个受儒教影响深远的国家，虽然不同于外国的宗教，例如伊斯兰教和基督教都是严格反对同性恋行为的，但是中国也是一个看重生育、传宗接代的传统国家。“不孝有三，无后为大”的观念深入人心。而同性恋婚姻面对最大的问题就是生育问题。从法律地位来看，目前，中国都没有明确的法律条文对同性恋加以承认或禁止，一般只要不涉及未成年人，都几乎很少导致法律制裁，同性恋的法律地位非常迷糊。
4.1立法反思
回顾新中国对同性恋的立法思考和司法实践，笔者认为有以下不足之处，具体表现在三个方面：第一，在立法过程中，对同性恋问题考虑的不周全，只考虑到了对同性恋行为如何惩处等有关犯罪行为，而没有考虑到如何保护同性恋者的合法权益。第二，对同性恋的违法犯罪行为立法过于简单、模糊。不管是1979年制定的刑罚还是1997年修订的刑罚，都没有明确提出处罚同性恋行为，对类似违法犯罪行为，缺少法律依据和司法解释。第三，没有相应的法律措施来治疗、预防同性恋心理。青少年的成长和社会风气息息相关，而法律是维护公民权益的最有利保障，在制定好相关法律的同时，也要及时采取措施对同性恋者进行心理疏导和预防沟通。
4.2以马克思主义角度审视同性恋行为
唯物史和辩证法是马克思恩格斯构建家庭的基本方法和原则，二者都是马克思主义哲学的重要组成部分，唯物史即人们在社会生产过程中发生的、必然的、不以意志为转移的关系。唯物辩证法认为世界是普遍联系和永恒发展的，要用联系的观点来看世界，世界是一个有机联系的整体，是相互影响、相互联系、相互制约的。随着新事物的发展和旧事物的灭亡，世界是不断螺旋式上升的。矛盾是事物发展的源泉和动力，这些都是唯物辩证法的主要内容。家庭是一个能动的要素，随着社会的变化而变化，现代的一夫一妻制是历史发展所带来的，但是他也会为时代进步所升级更替。马克思阐述家庭的发展是社会发展的必然产物，同时也提出了共产主义要真正达到男女平等，并深刻批判了资产阶级的婚姻自由，马克思主义认为婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，只有把选择配偶的经济关系消灭之后才能真正达到婚姻自由。而恩格斯也同样认为在资本主义社会，家庭婚姻的结合更看重经济利益，往往压制妇女，这使得性爱和婚姻达不到本质。只有深刻把握家庭的本质和婚姻自由的解放，才能达到真正的共产主义最高要求。马克思恩格斯的家庭思想，促进了以爱为主题的婚姻自由，以责任为保障的家庭制度，构建了健康向上的社会环境，我们不得不承认，只要夫妻双方以爱情为基础就可以走进婚姻的殿堂，而这个“夫妻”不只是单纯的男女，在如今的发展趋势，同性对同性的表达爱的方式也是爱的沟通。马克思、恩格斯、列宁、斯大林这些伟大的哲学家都指导我们看待问题不要主观随意性，而忽略客观的条件,我们要一切从实际出发，与时俱进，真正运用唯物论和辩证法，做到真正的男女平等，婚姻自由。
4.3我国同性婚姻产生具体问题之对策
4.3.1同性恋与异性结婚的行为，首先我们可以明确同性恋者因为隐瞒自己的性取向而与异性假结婚，这是道德的缺失，很多同性恋者也会陷入困扰，而对异性伴侣也不公平，没有尽到婚姻的忠实义务，久而久之，逐渐丧失了婚姻的社会功能。第一我们应该推进同性婚姻立法，明确同性恋者享有个人权益和人格保护；第二，应该出台专门法律保护善意配偶的权益；第三，完善婚姻法，对同性恋问题做出良性引导；每个公民在宪法和国家人权法的保护下理应受到平等的人权、婚姻自主选择权，因此婚姻法应该对所有公民的婚姻进行一些宏观上的指导。
4.3.2同性婚姻面对子女抚养权和监护权的问题，很多人反对同性恋者抚养子女原因在于，大家认为父母是同性恋将会影响系女的成长，使他们的子女也容易产生同性恋倾向。根据美国判例涉及的美国管辖夏威夷地区的火怒鲁鲁巡回法院，法官KevinChang在审理案件时，根据法院所掌握的科学证据和临床医学研究表明，这些孩字跟异性恋嘉兴的孩子在心里发展状况上并无明显区别，所以父母的性取向和孩子的性取向无关。因此，在借鉴国外立法经验的基础上，我国也应该赋予同性恋者平等的子女抚养权、监护权。
4.3.3完善社会福利政策，该问题好像和同性婚姻毫不相干，但是中国作为人口大国，“四世同堂”“传宗接代”的传统观念无非就是希望老有所养，而同性恋婚姻抚养子女毕竟不是亲生的血缘，所以这也是同性婚姻合法化的一个阻碍，完善社会福利政策，不但可以推进同性婚姻合法化进程，还可以更有效的推进计划生育政策实施。
4.4外国的同性婚姻立法模式对我国的启发
基于我国目前现状，目前用专门的立法来满足同性婚姻的时机尚不成熟，同时考虑到从立法、执法环节来看，也很难做到一步到位。但是同性恋问题所面的处境，是法律社会不能逃避的问题，根据外国成熟的立法模式和经验，我国应该根据自己国情，建立一种专门的登记同性恋伙伴的立法模式，这既区别于婚姻有区别于契约合伙，同时也可以为同性恋者提供最低的法律保障。在登记关系模式下，要有道德伦理基础，以道德标准约束同性恋婚姻的合法化，有专门的登记机关在同性双方在遵循自愿原则、忠实原则、诚信原则、互信原则基础之上予以登记，建立完善的同性关系法律基础，不违背善良风俗的同性关系。同时要禁止有近亲血缘关系的同性恋者和已经与异性登记的人再登记。登记伙伴关系自登记之日起受到法律保护，双方对共同财产、继承财产和抚养子女等问题上互有权利和义务。登记的伙伴关系不能自行解除，要向专门的法律部门申请解除。
5.结语
21世纪是保护人权尊重人权的时代，我国同性恋又是一个庞大的群体，对社会发展起着重要作用，笔者在本文谈论的问题，旨在让民众对同性恋行为有更好的认识和了解，从而接受和认可，所以回避问题不是解决问题的最好方式。一方面，社会是不断向前发展的，公众的价值观念也在不断发展和进步。当面对传统道德与法律相冲突的时候，我们不能固步自封保护传统，更应该学习国外有关立法的精髓，结合我国实际情况，完善相关法律，将同性关系纳入法制轨道，既要保护同性弱者的社会地位和权益，更要进一步发扬人权精神和宪法精神，真正做到有法可依，有法必依，将宪法真正灵活用到实际生活中，让宪法成为公众的“活法”，另一方面，同性恋自身也应该发挥主观能动性，要积极保护自身权利和利益。同性恋的法律保护，不是一日之功，也不是可以一步到位的，需要双方的客观努力，跟进国际脚步，发挥大国风范。对于同性恋的法律规制，道路是坎坷的，但是笔者相信也是中国历史的新篇章，更是法律健全的一个进步，同时显现出我国是一个尊重人权的国家，是一个与世界多元化共同进步的国家。
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On the legal regulation of homosexuality
Abstract: Homosexuality in the existing historical development, social views on homosexuality from the natural attribute, the social management perspective, the current legislative point of view have different views. In the face of such a gradual upward trend, as the voice of a part of the social vulnerable groups, it is necessary to regulate from the human homosexuality. The gay cognitive perspective, compared to all the gay legal regulation and legislation, combined with China's actual situation, considering the situation of homosexuality whether our country needs regulation, how regulation, and what relationship should be involved will issue into the law which department.
Key words: homosexuality; legal regulation; marriage